Aristo publie ici une contribution de l’ADESW (Alliance pour le travail de connaissances indépendant) relatif à la nouvelle législation. Aristo ne saurait répondre de l’exactitude du contenu de l’article.
La nouvelle loi sur l’intérim et les contrats d’entreprise et contrats de service, et ses conséquences sur l’emploi de spécialistes externes.
L’aveu clair du législateur sur les projets d’études et les projets informatiques

La loi sur la modification de l’AÜG et d’autres lois est entrée en vigueur le 1 avril 2017.

Même si les exigences concrètes de l’ADESW, des associations partenaires et de plusieurs milliers d’indépendants actifs n’ont pas été entièrement prises en compte (par exemple notre demande d’introduction de critères positifs), l’engagement clair de la Commission du Bundestag (BT Drucksache 18/10064) montre clairement que la loi ne vise pas à restreindre les experts et consultants hautement qualifiés:

[…] Les nouvelles règles ne devraient pas empêcher l’utilisation correcte des contrats de travail et de service dans les formes contemporaines de projets créatifs ou complexes, comme c’est le cas, par exemple, dans le conseil en gestion ou le secteur informatique dans les projets d’optimisation, de développement et d’introduction informatique. Les principes généraux régissant la distinction entre la prestation de services et de travail, d’une part, et la mise à disposition de travailleurs intérimaires, d’autre part, devraient également continuer à s’appliquer à ces missions et aux activités des consultants.

Dans ce contexte, par exemple, une relation typique entre le lieu de travail d’un consultant et une activité dans l’entreprise conseillée et le seul lieu de travail du consultant ne devrait pas régulièrement constituer une dépendance personnelle de ce dernier (cf. Bundesarbeitsgericht [Tribunal fédéral du travail], 11.08.2015 – 9 AZR 98/14).

Selon l’interprétation de la majorité des membres du comité, il faudrait plutôt adopter une vue d’ensemble évaluative, conformément à la pratique antérieure, pour déterminer si, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes du cas individuel, l’intégration dans les affaires du client aurait lieu. […]

Bien que l’engagement clair du législateur n’ait pas été explicitement reflété dans le texte de la loi, la recommandation de résolution est un document officiel du processus législatif qui, en cas de doute, peut également être utilisé pour interpréter la loi, comme le justifie une loi.

Dans ce contexte, le célèbre juriste Prof. Dr. Gregor Thüsing, directeur de l’Institut de droit du travail de l’Université de Bonn, interprète cette déclaration politique comme un «rejet catégorique de l’incorporation trop rapide des travailleurs indépendants dans le statut de salarié».

Prof. Dr. Thüsing explique en outre que «le législateur reconnaît qu’un sens des proportions est également nécessaire dans le travail du personnel. Toute personne exerçant une activité indépendante doit également être traitée comme telle. La référence à l’arrêt de la Cour fédérale du travail sur les artistes (aussi appelé TodesradUrteil, l’arrêt dit de la roue de la mort) le montre clairement.

Ici, la Cour fédérale du travail avait confirmé l’indépendance d’un groupe d’artistes par rapport à l’instance précédente, bien que l’activité ait été entièrement réalisée dans l’entreprise (de cirque) du client, en coopération avec d’autres artistes et sans aucune marge de manœuvre en ce qui concerne le contenu et le calendrier des prestations de l’artiste.

La juridiction a de nouveau connu l’accolade chevaleresque législative. Ce qui s’applique à l’artiste, ne peut être bon que pour le consultant et l’ingénieur informatique.»

C’est précisément cette clarification que la présence personnelle avec le client, qui est typique pour les consultants informatiques et les professions similaires, n’établit pas en soi une dépendance personnelle, est très importante. Cette présence (indispensable) est souvent le point de départ central pour les experts informatiques, y compris les travailleurs du savoir externes, particulièrement exposés au risque d’être considérés comme «intégrés dans l’organisation opérationnelle du client».

Il est maintenant important de mettre en œuvre conjointement ces résultats sur le marché. Cela n’est pas automatique, en particulier au vu des obstacles juridiques et bureaucratiques persistants, mais nécessite une action constructive et consciente.

Le nouveau § 611 a BGB [code civil allemand] et § 1 AÜG

Malgré cet engagement du législateur en faveur du projet, le libellé du nouveau § 611 a BGB ne fait que refléter le statu quo actuel, dans lequel il codifie dans un nouveau texte juridique les arrêts de la Cour suprême de ces dernières années sur la distinction entre activité dépendante et activité indépendante.
Le § 611 a al. 1 BGB s’énonce:

Contrat de travail
«(1) Le contrat de travail oblige l’employé au service d’une autre personne à effectuer un travail à titre personnel pour le compte d’un tiers conformément aux instructions. Le droit d’injonction peut concerner le contenu, la mise en œuvre, le moment et le lieu de l’activité. Ceux qui ne sont pas essentiellement libres d’organiser leurs activités et de déterminer leurs horaires de travail sont liés par des instructions.

Le degré de dépendance personnelle dépend également de la nature de l’activité en question. Pour déterminer l’existence d’un contrat de travail, il faut avoir une vue d’ensemble de toutes les circonstances. Si l’exécution effective de la relation contractuelle montre qu’il s’agit d’une relation de travail, la désignation dans le contrat est sans importance.

En outre, dans le cadre du § 1 AÜG, une nouvelle obligation de marquage a été introduite pour les contrats de travail temporaire. Cela a également un impact sur la question de la différenciation entre l’emploi temporaire et les contrats de travail et de service. Pour chaque contrat, il doit être clairement défini si les parties au contrat sont disposées à fournir un travail intérimaire ou un contrat de travail/de service.

Qu’est-ce que cela signifie pour la mise en œuvre dans la vie quotidienne des activités des travailleurs indépendants?

En raison de ces nouvelles dispositions légales et des incertitudes juridiques existantes, les contrats de travaux et de services doivent être conçus avec soin et appliqués de manière cohérente. Les processus de mise en service et de mise en œuvre existants exigent une surveillance continue des risques.

Dabei ist es wichtig, sich mit sämtlichen Prozessen rund um einen Einsatz vertraut zu machen und mögliche Risiken zu erkennen und zu analysieren. Dienstleister, Auftraggeber und freie Experten können diese anspruchsvolle Aufgabe nur gemeinsam angehen. Individuelle, abgestimmte Prozesse sind dabei unverzichtbar.

Il est important de se familiariser avec tous les processus impliqués dans une mission et d’identifier et d’analyser les risques éventuels. Les prestataires de services, les clients et les experts indépendants ne peuvent s’attaquer à cette tâche exigeante qu’ensemble. Des processus individuels et coordonnés sont indispensables.

L’actionnisme prématuré, tel que les ajustements ad hoc des contrats qui ne tiennent pas compte de tous les services, est généralement un obstacle et peut même entraîner des risques supplémentaires. La situation de la demande et le choix de la forme du contrat doivent être soigneusement examinés, ce qui est décisif pour différencier l’utilisation conforme aux règles du personnel externe, y compris les indépendants.

Pour ce faire, les deux parties doivent connaître les règles du jeu et s’y conformer. Il est important de bien comprendre les besoins individuels et d’être au courant des cas individuels.

La dépendance personnelle fournit le cadre. Dans ce contexte, par exemple, les différences entre une instruction technique et une instruction disciplinaire doivent être suffisamment connues et le respect des règles doit être assuré afin que l’intégration puisse être évitée.

Am Ende kommt es – wie bisher auch – auf eine wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände im Einzelfall an.

Conclusion: : la nouvelle situation juridique ne change rien directement pour les freelances et les indépendants. Comme par le passé, des contrats de travail et de service peuvent être conclus et exécutés. Il faut cependant veiller à ce que les contrats soient rédigés correctement et conformément aux règles et mis en œuvre de manière cohérente.

Quelle est la prochaine étape politique?

Reste à savoir dans quelle mesure les paroles claires de la Commission du Bundestag seront à l’avenir reprises par les tribunaux du travail et les tribunaux sociaux et utilisées pour l’interprétation de la loi.

L’objectif doit donc être, dans le prolongement de l’engagement politique en faveur de l’économie du projet, de continuer à lutter pour une planification et une sécurité juridique accrues pour les freelances et de maintenir la pression sur les politiciens.

Nous exigeons donc que:

La pratique d’audit obsolète de l’assurance pension allemande doit être

modernisée de toute urgence. Quelle est l’utilité d’une procédure de détermination du statut qui, en raison de la durée de la procédure, ne peut conduire qu’à un examen ex post et n’est donc pas adaptée à une distinction juridiquement sûre entre travail indépendant et travail salarié dans la pratique? En outre, les critères de démarcation utilisés dans une évaluation globale doivent également être interprétés, pondérés et interprétés à la lumière des formes modernes et indépendantes d’activité dans les activités de projet d’un secteur de services typiquement aux moyens de production réduits à l’ère de la numérisation.

• Des critères positifs définis par la loi (par exemple l’appartenance à une association professionnelle pour les indépendants, l’activité entrepreneuriale basée sur des négociations de prix indépendantes, etc.) définissent clairement qui est un véritable travailleur indépendant et qui ne l’est pas.

• Présentation de l’absence de besoin de protection par le biais de la documentation des revenus (par exemple en dépassant un certain seuil de cotisation comparable au seuil de l’assurance maladie) et de mesures visant à sécuriser sa propre pension de retraite.

Continuez à nous soutenir dans cette cause commune!

Vous pouvez (continuer à) soutenir activement notre campagne Expert WorkStrengths en tant qu’expert indépendant, en tant que client ou en tant que toute autre personne concernée.

En savoir davantage sur www.experten-arbeit-stärken.de (en allemand uniquement). N’hésitez pas à nous contacter pour toute question, remarque ou suggestion par mail à info@adesw.de.

À propos de nous

L’Alliance pour le travail de connaissances indépendant (ADESW) réunit les principaux prestataires de services pour le déploiement, sur la base de projets, de travailleurs du savoir hautement qualifiés et indépendants et de partenaires associés tels que l’Association pour la construction de machines et d’installations (VDMA).

Les entreprises membres emploient en interne plus de 4500 collaborateurs. Le chiffre d’affaires du secteur avec des travailleurs du savoir indépendants était en 2015 de plus de 15 milliards d’euros.

En moyenne annuelle, les membres de l’Alliance pourvoient ensemble plus de 20000 projets avec des experts indépendants.
Plus de 5000 clients, dont d’éminentes entreprises du DAX, de nombreuses PME et start-ups ainsi que des autorités fédérales et d’autres clients publics profitent de cette expertise.

Contact:

Allianz für selbständigeWissensarbeit (ADESW) e.V.
Karlplatz 7 | D-10117 Berlin | Allemagne
Tél. 030/ 847 884 100 | Fax 030/847 884 299
E-mail info@adesw.de | www.adesw.de
Site de la campagne: www.experten-arbeit-stärken.de (en allemand uniquement)
«Pour en savoir plus sur l’évaluation de la situation actuelle, cliquez sur le lien suivant (en allemand uniquement): http://www.adesw.de/allgemein/neue-gesetzgebung-fuer-zeitarbeit-und-werkvertraege-in-kraft-getreten/